La regularización en la declaración de renta de lo devuelto por la cláusula suelo

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La AEAT ha aclarado mediante una nota la regularización que el contribuyente debe efectuar de su situación tributaria en caso de devolución de intereses previamente satisfechos por las cláusulas suelo. La nota tiene fecha de 24-1-17. 

Con efectos desde el 21-1-2017 y ejercicios anteriores no prescritos, la LIRPF disp. adic. 45ª redacción RDL 1/2017 regula los efectos fiscales derivados dela devolución, por parte de las entidades financieras, de los intereses previamente satisfechos por los contribuyentes como consecuencias de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos concertado con aquellas, tanto si la devolución de tales cantidades deriva de un acuerdo celebrado entre las partes como si es consecuencia de una sentencia judicial o de un laudo arbitral. 

A estos efectos, cabe señalar:

1.- No se integran en la base imponible del IRPF (LIRPF disp..adic.45ª.1):

– Las cantidades devueltas derivadas de acuerdos celebrados con entidades financieras, bien en efectivo bien mediante la adopción de medidas equivalentes de compensación, previamente satisfechas a aquellas en concepto de intereses por la aplicación de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos.

– Los intereses indemnizatorios relacionados con los mismos.

2.-  No obstante, se establecen unos supuestos de regularización, en los casos en que dichos intereses hayan formado parte de la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las CCAA, o hayan sido objeto de deducción como gastos del capital inmobiliario o de actividad económica (LIRPF disp.adic.45ª.2)

2.a) Cuando el contribuyente haya aplicado en su momento la deducción por inversión en vivienda habitual o de deducciones autonómicas por las cantidades percibidas, pierde el derecho a su deducción. En este caso, debe incluir los importes deducidos en la declaración del IRPF del ejercicio en que se haya producido la sentencia, el laudo arbitral o el acuerdo con al entidad, en los términos previstos en el RIRPF art.59, pero sin inclusión de intereses de demora.

No obstante, esta regularización no se aplica respecto de las cantidades que se destinen directamente por la entidad financiera a minorar el principal del préstamo. Por tanto, no habrá que regularizar dichas deducciones practicadas anteriormente y tampoco genera derecho a aplicar la deducción por inversión en vivienda habitual.

2.b) Si el contribuyente incluyó en declaraciones de años anteriores los importes ahora percibidos como gasto deducible (capital inmobiliario o actividad económica), estos pierden tal consideración, debiendo presentarse declaraciones complementarias de los correspondientes ejercicios, quitando dichos gastos, sin sanción ni intereses de demora ni recargo alguno.

3.- En relación a los ejercicios a los que afectan estas regularizaciones, tanto de las deducciones de vivienda o autonómicas como de los gastos deducibles, solo afectan a los ejercicios respecto de los cuales no haya prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, pudiendo distinguir los siguientes supuestos:

3.a) El contribuyente ha aplicado la deducción por inversión en vivienda habitual o deducciones establecidas por las CCAA por las cantidades percibidas y:

· La sentencia, laudo o acuerdo se produce en el año 2016. En este caso la regularización de las cantidades deducidas se realizará en la declaración del año 2016 (a presentar en abril, mayo o junio de 2017) y afectará, con carácter general a las deducciones de los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

En el caso que entre las cantidades devueltas haya intereses del año 2016, estos no se tienen en cuenta para aplicar la deducción en vivienda dicho año.

· La sentencia, laudo o acuerdo con la entidad financiera se produce en el año 2017. En este caso la regularización de las cantidades deducidas se realizará en la declaración del año 2017 (a presentar en abril, mayo o junio de 2018) y afectará, con carácter general, a las deducciones de los años 2013, 2014, 2015 y  2016.

3.b) El contribuyente incluyó las cantidades ahora percibidas como gasto deducible en ejercicios anteriores:

· El acuerdo con la entidad financiera, la sentencia o el laudo, se ha producido desde el 6-4-2016 hasta el 4-4-2017. En este caso, debe presentar declaraciones complementarias con carácter general de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, en el plazo de presentación de la declaración del IRPF del año 2016 (abril, mayo y junio de 2017)

Si entre las cantidades devueltas se encuentran intereses abonados en el ejercicio 2016, el contribuyente ya no incluirá como gastos deducibles dichos importes en su declaración.

· El acuerdo con la entidad financiera, la sentencia o el laudo se ha producido después del 4-4-2017. En este caso debe presentar declaraciones complementarias, con carácter general, de los años 2013, 2014, 2015 y 2016 en el plazo de presentación del IRPF del año 2017 (abril, mayo y junio de 2018).

No obstante, si el acuerdo o la sentencia es anterior a la finalización del plazo de presentación de la declaración del IPRF de 2016 (30 de junio de 2017), los intereses del años 2016 no se tendrán en cuenta como gasto deducible y, por tanto, no tendrá que presentar declaración complementaria de dicho ejercicio.

Por último, si el contribuyente ya hubiese regularizado dichas cantidades por tener una sentencia anterior podrá instar la rectificación de sus autoliquidaciones solicitando la devolución de los intereses de demora satisfechos y, en su caso, la modificación de los intereses indemnizatorios declarados como ganancia.

Contenido del programa de cumplimiento “normativo penal” y la presunción de inocencia

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La inevitable evolución del principio de derecho romano “Societas delinquiere non potest” preconizada desde hace bastantes años por nuestro admirado Profesor Zugaldía, al modelo exportado del “common law” que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas, responde a criterios de política criminal internacionalmente admitidos de forma general por todos los países de nuestro entorno. 

La persona jurídica, tras la reforma del Código Penal efectuada por la ley Orgánica 5/2010, utilizando su organización y sus recursos podía ser susceptible de responsabilidad penal, en dos básicos supuestos:

a) En el caso de delitos cometidos por los administradores o apoderados de la entidad, actuando en su nombre o por cuenta de ésta.

b) Delitos cometidos por trabajadores de la entidad en beneficio de la misma. En este segundo caso se imputa a la persona jurídica por una evidente falta de control en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal.

Esta responsabilidad penal podía verse eximida o atenuada, en esta primera reforma del Código Penal de 2010, entre otros motivos por haber adoptado la sociedad, inclusive, antes de la apertura del juicio oral, medios para prevenir el delito o programas de cumplimiento, sin regularse específicamente en aquellos momentos cuales debían ser el contenido de estos programas preventivos. 

      La no regulación de estos contenidos hizo a la mayor parte de la doctrina aceptar como norma de referencia la UNE-ISO 19600, que especificaba las funciones del Compliance, que han de tener, como fin principal, el buen nombre o reputación de la empresa. El estudio pormenorizado de esta Norma UNE puede darnos una verdadera perspectiva de cuál ha de ser el contenido de estos programas de cumplimiento. Las funciones a las que me refiero son:

– Identificación de cuales han de ser las obligaciones del Compliance adaptándolas a la empresa por medio de procedimientos viables y sencillos.

– Integrar estas obligaciones de Compliance a los procedimientos ya establecidos en la empresa.

– Proporcionar a los empleados una formación continua.

– Promover estas responsabilidades de compliance en cada puesto de trabajo.

– Establecer fórmulas de información en esta materia.

– Implantar un sistema de denuncias anónimas.

– Instaurar un baremo que determine el grado de cumplimiento de estos controles.

– Determinar cuáles son los riesgos de la empresa y controlar periódicamente el sistema.

Tras la reforma del Código Penal operada por la ley 1/2015 en el artículo 31 bis ha incluido un apartado quinto en el que se determina cual ha de ser el contenido mínimo del programa de cumplimiento o del plan de prevención; que es el siguiente:

1.- Deberán identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban de ser prevenidos. Hay que hacer mención solo y exclusivamente a aquellos delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, al haber establecido el legislador un sistema de numerus clausus. Salvo error u omisión estos son:

· Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis C.P.)

· Tráfico de seres humanos (art. 177 bis)

· Corrupción de menores y prostitución (art. 189 bis)

· Descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 quinquies)

· Fraudes y Estafas (art. 251 bis)

· Insolvencias punibles (art 261 bis)

· Daños (art. 264 quáter)

· Delitos contra la propiedad intelectual, industrial y consumidores (art. 288)

· Blanqueo de capitales (art. 302)

· Delitos contra la Hacienda Pública (art. 310 bis)

· Delitos contra los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis)

· Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319)

· Delitos contra el medio ambiente (art. 328)

· Delitos relativos a la energía nuclear (art. 343)

· Delito por tráfico de drogas (art. 369 bis)

· Falsedad de medios de pago (art. 399 bis)

· Delito de Cohecho (art. 427)

· Tráfico de influencias (art. 430)

· Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados en la Constitución (art. 510 bis)

· Delitos contra la financiación del terrorismo (art. 576.5)

· Finalmente incluir también tal y como señala la Circular 1 de la Fiscalía General del Estado las remisiones efectuadas al art. 129 del Código Penal en los delitos de concursos y subastas del 262 y los delitos societarios del art. 294

2.- Deberán establecerse los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdo.

3.- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de estos delitos.

4.- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar por el buen funcionamiento del modelo de prevención.

5.- Se establecerá un sistema disciplinario para el caso de incumplimiento de las medidas previstas.

6.- Se realizará una verificación periódica y, en su caso, una modificación del modelo establecido.

Es relevante indicar a la luz de las sentencias del Tribunal Supremo 154/2016  de 29 de febrero de 2.016 dictada por el Pleno de la Sala Segunda y la sentencia  221/2016 de 2 de marzo de 2016, hacen especial hincapié en que el sistema vicarial de imputación a la persona jurídica  por la actuación delictiva previa de persona física no es ni automático ni tampoco es admisible la responsabilidad objetiva de la persona jurídica tal y como  sostenía la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Muy al contrario, el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de responsabilidad del delito corporativo; la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos (pericial, documental, testifical, etc.) para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.